Nowe prawo zamówień publicznych wzmacnia znaczenie dialogu technicznego (teraz pod nazwą wstępnych konsultacji rynkowych). Intencja jest jasna: zamawiający powinni częściej korzystać z tego rozwiązania, przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Ale wstępne konsultacje rynkowe niosą ze sobą też potencjalną „pułapkę” na wykonawców biorących w nich udział, mianowicie w pewnych wyjątkowych okolicznościach mogą oni bez swojej winy zostać wykluczeni z postępowania właśnie dlatego, że w takich konsultacjach uczestniczyli.
Niewielu wykonawców miało okazję poznać praktyczny wymiar dialogu technicznego. Dialog techniczny na gruncie poprzedniej ustawy prawo zamówień publicznych (tj. Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku) nie był dość często wykorzystywany przez zamawiających. Korzystali oni rzadko z dialogu technicznego, mimo iż stosowanie tej instytucji wiązało się ze znacznymi korzyściami.
Przeprowadzenie takiego dialogu z uczestnikami rynku przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego umożliwiało zamawiającym pozyskanie informacji o najlepszych i najnowszych rozwiązaniach w dziedzinie właściwej dla przedmiotu planowanego postępowania. W rezultacie zamawiający uzyskiwał możliwość skonkretyzowania swoich potrzeb i tym samym przygotowania dokumentów zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający wybór rozwiązań najbardziej efektywnych. Z drugiej zaś strony wykonawcy – biorąc udział w dialogu technicznym – mieli możliwość przedstawienia swoich propozycji dotyczących potencjalnego zamówienia.
Problem polegający na pomijaniu przez zamawiających roli dialogu technicznego został dostrzeżony przez polskiego ustawodawcę w trakcie prac nad nowym prawem zamówień publicznych. W nowej ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 roku przewidziano regulacje prawne mające na celu zwiększenia roli dialogu z wykonawcami na etapie planowania i przygotowania postępowania. Nowa ustawa nie posługuje się już jednak terminologią dialogu technicznego: odpowiednikiem dialogu technicznego są obecnie wstępne konsultacje rynkowe.
Wstępne konsultacje rynkowe uregulowane zostały w art. 84 nowego Prawa Zamówień Publicznych. Zgodnie z nim zamawiający przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może przeprowadzić wstępne konsultacje rynkowe w celu przygotowania postępowania i poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia. Prowadząc konsultacje rynkowe, zamawiający może w szczególności korzystać z doradztwa wykonawców. Doradztwo to może być wykorzystane również przy planowaniu i przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wstępne konsultacje rynkowe stanowią pewną formę rozeznania rynku. Ich celem jest bowiem uzyskanie doradztwa lub informacji w zakresie najlepszych, najnowocześniejszych i najkorzystniejszych technicznie, technologicznie, organizacyjnie i ekonomicznie rozwiązań mogących służyć realizacji potrzeb zamawiającego, które w efekcie mogą być przedmiotem udzielanego zamówienia publicznego. Wstępne konsultacje rynkowe mają zatem umożliwić zamawiającym sprecyzowanie swoich potrzeb, co w konsekwencji ma pozwolić na przygotowanie dokumentów zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia i warunków umowy zgodnie z aktualnymi standardami rynkowymi.
Po przeprowadzeniu wstępnych konsultacji rynkowych zamawiający mogą łatwiej i sprawniej przygotować dany przetarg, ponieważ prawidłowo przeprowadzony dialog z wykonawcami pozwoli zamawiającym poznać rynek.
Przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych nie stanowi przy tym odrębnego trybu udzielenia zamówienia. Wstępne konsultacje rynkowe nie są obligatoryjne, a decyzja co do ich przeprowadzenia pozostaje w wyłącznej gestii zamawiającego.
Korzyści płynące z prowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych wskazują, iż zasadne jest ich prowadzenie przed wszczęciem wielu postępowań, szczególnie gdy zamawiający nie dysponuje aktualną wiedzą o rynku. Niezwykle istotną rolę wstępne konsultacje rynkowe będą odgrywać w postępowaniach
o znacznym stopniu skomplikowania, w których konieczne jest dysponowanie specjalistyczną wiedzą, jak również w postępowaniach, w których zamawiający dąży do otrzymania rozwiązań innowacyjnych czy nowoczesnych.
Decydując się na przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych, zamawiający jest zobligowany do poinformowania o zamiarze prowadzenia takich konsultacji oraz ich przedmiocie na swojej stronie internetowej. Dodatkowo zamawiający jest zobligowany zamieścić informację o przeprowadzeniu wstępnych konsultacji rynkowych w ogłoszeniu o zamówieniu.
Trzeba pamiętać, że korzystanie z doradztwa wykonawców przy planowaniu i przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia jest możliwe pod warunkiem, że nie spowoduje zakłócenia konkurencji ani naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości.
Zamawiający zobowiązany jest podjąć przy tym odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że zaangażowanie wykonawcy lub podmiotu należącego z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w przygotowanie postepowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez doradztwo na etapie wstępnych konsultacji rynkowych nie zakłóci konkurencji. Przedmiotowy obowiązek będzie realizowany m.in. poprzez przekazanie przez zamawiającego pozostałym wykonawcom istotnych informacji, które zamawiający przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub podmiotu należącego z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu składania ofert w postępowaniu.
Jednocześnie w protokole z postępowania zamawiający jest zobligowany wskazać środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Powyższe ma zapewnić wszystkim wykonawcom biorącym udział w postępowaniu możliwość sporządzenia oferty w oparciu o te same informacje oraz w odpowiednim terminie bez względu na wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy w przygotowanie postępowania czy też jego brak. Chodzi o to, aby wszyscy wykonawcy biorący udział w postepowaniu mieli równe szanse, a wykonawcy biorący aktywny udział we wstępnych konsultach rynkowych z zamawiającym nie byli w uprzywilejowanej pozycji.
Warto podkreślić, że w wyjątkowych sytuacjach udział we wstępnych konsultacjach rynkowych może wiązać się z wykluczeniem wykonawcy. Wykluczenie to będzie możliwe wyłącznie w przypadku, gdy zakłócenie konkurencji spowodowane zaangażowaniem wykonawcy w przygotowanie postępowania nie będzie mogło zostać wyeliminowane w inny sposób. Do zakłócenia konkurencji dojdzie zaś, gdy zamawiający nie podejmie odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że pomoc wykonawców w przygotowanie postepowania nie doprowadzi do zakłócenia konkurencji albo też, gdy mimo podjęcia takich środków dojdzie do zakłócenia konkurencji.
Co istotne, przed ewentualnym wykluczeniem wykonawcy z postępowania zamawiający powinien zweryfikować, czy istnieje inny niż wykluczenie sposób na eliminację zakłócenia konkurencji, a ponadto umożliwić wykonawcy udowodnienie, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Wykluczenie z postępowania jest zatem pewną ostatecznością i powinno być stosowane przez zamawiających z dużą dozą ostrożności.
